Руководство по дискриминации

Image: Theme 'Discrimination and Intolerance' by Pancho

Дискриминация и нетерпимость

Что такое дискриминация и нетерпимость? 

Дискриминация – во всех ее возможных формах и выражениях — является одной из наиболее распространенных форм нарушений прав человека и злоупотреблений правами. Она затрагивает миллионы людей в повседневной жизни и является одним из тех явлений, которые труднее всего выявить. Дискриминация и нетерпимость – это две связанные между собой концепции. Нетерпимость – это отсутствие уважения к практике или убеждениям, иным, чем свои собственные. Это включает отторжение людей, которых мы считаем другими, например, членов социальной или этнической группы, отличной от нашей, или людей, которые придерживаются другой политической или сексуальной ориентации. Нетерпимость может проявляться в широком наборе действий – от стремления избежать кого-то до возбуждения ненависти и физических травм или даже убийств.

Дискриминация происходит тогда, когда с людьми обращаются хуже, чем с другими людьми в аналогичной ситуации, только потому, что они принадлежат или рассматриваются как принадлежащие к определенной группе или категории лиц. Люди могут подвергаться дискриминации в силу своего возраста, инвалидности, национальности, происхождения, политических убеждений, расовой принадлежности, религии, секса или гендерной принадлежности, сексуальной ориентации, языка, культуры и по многим другим признакам. Дискриминация, которая часто является результатом предрассудков людей, делает людей беспомощными, мешает им стать активными гражданами, ограничивает их в том, чтобы развивать свои навыки и во многих случаях мешает доступу к работе, охране здоровья, образованию или жилью.

Дискриминация имеет прямые последствия в отношении тех людей и групп, которые подвергаются дискриминации, но также косвенные и глубокие последствия для общества в целом. Общество, в котором дискриминация дозволена или к ней относятся с терпимостью, является таким обществом, в котором люди лишены возможности свободно осуществлять свой полный потенциал для себя и общества.

В данном разделе описываются разные аспекты дискриминации: то, как это затрагивает права человека, а также меры и инициативы, которые уже осуществляются или должны быть внедрены для противодействия нетерпимости и дискриминации и для содействия культуре мира и прав человека. Некоторые из наиболее распространенных форм дискриминации, такие как дискриминация, основанная на инвалидности, гендерной принадлежности или религии, более подробно представлены в других разделах этой главы. 

Принципы равенства и недискриминации изложены в ВДПЧ: «Все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах» (статья 1). Эта концепция равенства в достоинстве и правах укоренена в современной демократии таким образом, что государства обязаны защищать различные меньшинства и уязвимые группы от неравного обращения. В статье 2 закреплена свобода от дискриминации: «Каждый человек должен обладать всеми правами и всеми свободами, провозглашенными настоящей Декларацией, без какого бы то ни было различия». 

Государства-члены Совета Европы также несут обязательство в отношении недискриминации в соответствии со статьей 14 Европейской конвенции о защите прав человека. Данная статья предоставляет защиту от дискриминации в связи с пользованием другими правами, изложенными в Конвенции. Протокол 12 к ЕКПЧ, разработанный для того, чтобы предоставить более сильное, отдельное право на равенство и общий запрет на дискриминацию содержит следующее положение: «Пользование любым правом, признанным законом, должно быть обеспечено без какой бы то ни было дискриминации…»1. Таким образом, данный Протокол расширяет сферу действия ЕКПЧ, поскольку он охватывает дискриминацию в отношении любого юридического права, даже если это право конкретно не содержится в Конвенции.

Ратифицировала ли ваша страна Протокол № 12 к ЕКПЧ? 

Прямая и непрямая дискриминация 

Дискриминация может осуществляться прямым или косвенным образом. Прямая дискриминация характеризуется намерением дискриминировать лицо или группу, например, когда служба занятости отвергает заявителей-цыган или когда жилищная компания не сдает квартиры иммигрантам. Непрямая дискриминация осуществляется тогда, когда внешне нейтральное положение, критерий или практика де-факто ставят представителей определенной группы в неблагоприятное положение по сравнению с другими. Примеры здесь могут быть разные — от требования к минимальному роста для пожарных (что может исключать намного больше кандидатов-женщин, чем мужчин) до магазина, который не берет на работу людей, носящих головные платки. Эти правила, внешне нейтральные по своим формулировкам, в действительности могут ставить несоразмерным образом в неблагоприятное положение членов определенной социальной группы. Как прямая, так и косвенная дискриминация запрещены на основании документов в области прав человека; косвенная дискриминация зачастую более распространена и ее труднее доказать, чем прямую дискриминацию. 

Чувствовали ли вы когда-нибудь, что вы подвергаетесь дискриминации? 

Структурная дискриминация 

Структурная дискриминация основана на том, как организовано наше общество. Сама система ставит в неблагоприятное положение определенные группы людей. Структурная дискриминация действует через нормы, обычную практику, отношения и поведение, которые создают препятствия в достижении подлинного равенства или равных возможностей. Структурная дискриминация часто проявляется в виде институциональной предвзятости, механизмов, которые регулярно совершают ошибки в пользу одной группы и дискриминируют при этом другую группу или других людей. Существуют случаи, когда дискриминация не укоренена в убеждениях человека в отношении другого человека или группы людей, однако она содержится в самих институциональных структурах, будь то юридических, организационных и т.д. Проблема структурной дискриминации состоит в том, что ее нужно выявить, ибо мы часто растем и воспринимаем ее как нечто самоочевидное и безусловное.

Наличие структурной дискриминации создает для государств проблему принятия такой политики, которая касалась бы не только юридических основ, но и иных стимулов, для того чтобы учитывать схемы поведения и различия в деятельности институтов. Одним из ответов на эту проблему может быть образование в области прав человека.

Аффирмативные действия 

В некоторых случаях для того, чтобы попытаться ликвидировать или исправить ущерб, нанесенный структурной дискриминацией, может понадобиться преференциальное или позитивное обращение с людьми, принадлежащими к определенным группам. Аффирмативные действия, которые иногда называют «позитивной дискриминацией», могут быть не только позволены, но даже и приветствоваться для преодоления неравенства. Например, экономические различия между сельскими и городскими районами могут приводить к различному уровню доступа к услугам. Результатом этого может быть неравенство, если только не будет предпринято особых усилий для сбалансирования последствий первоначального экономического дисбаланса. В таких случаях необходимо преференциальное обращение, для обеспечения эффективного равенства, вместо того чтобы закреплять неравенство. 

Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации предусматривает, что для исправления систематической дискриминации от тех стран, которые ратифицировали эту Конвенцию, могут понадобиться программы аффирмативных действий. Такие меры, однако, не должны иметь «своим последствием сохранение особых прав для различных расовых групп и что они не будут оставлены в силе по достижению тех целей, ради которых они были введены». 

Множественная дискриминация

Каждый из нас принадлежит или идентифицирует себя с рядом социальных групп. Когда речь идет об особой уязвимой социальной группе, важно понимать внутреннее многообразие этой группы и возможности для множественных признаков, по которым осуществляется дискриминация. Такие множественные способы идентификации не только означают дополнительные возможности дискриминации, но и идут по нескольким направлениям: например, цыганка-лесбиянка может подвергаться множественной дискриминации со стороны гетеросексуалов-нецыган. В то же время она может стать жертвой гомофобии в самом сообществе цыган и страдать от расизма в сообществе ЛГБТ. В большинстве случаев множественная дискриминация происходит в отношении так называемых «видимых» меньшинств, женщин и лиц с ограниченными возможностями.

Большинство и меньшинство 

Дискриминация обычно осуществляется большинством в отношении меньшинства, хотя существует и дискриминация со стороны меньшинств. Быть большинством – это статичная или динамичная ситуация, зависящая от многих факторов. Когда мы находимся на стороне победителя в демократических выборах, мы являемся большинством в результате наших убеждений, решения или, например, результатов голосования. Если же наши убеждения меняются или партия, которую мы поддерживаем, проигрывает следующие выборы, то мы утрачиваем и наш статус большинства. Существуют более статичные ситуации в отношении большинства и меньшинства, когда один или несколько аспектов нашей идентичности (национальности, религии, сексуальной ориентации, гендерной принадлежности, образа жизни, инвалидности) представляют группу, которая составляет меньше (обычно намного меньше), чем 50% всего населения в данном географическом районе.

Демократии уязвимы для «тирании большинства»: ситуация, в которой правление большинства столь подавляет, что это полностью игнорирует потребности и пожелания лиц, принадлежащих к меньшинствам. Рамки прав человека не только защищают граждан от подавления со стороны отдельного человека или небольшой группы лиц, но являются и средством защиты меньшинства от большинства.

Можете ли вы представить кого-нибудь, кто может никогда не сталкиваться с дискриминацией? 

Роль стереотипов и предрассудков 

Стереотип – это распространенное убеждение или мнение в отношении отдельной группы людей, например, что предприниматели амбициозны, государственные служащие лишены чувства юмора, а у женщин длинные волосы и они носят юбки. Основная задача стереотипов – упростить реальность. Как правило, стереотипы основаны либо на определенном личном опыте, или на тех впечатлениях, которые мы приобрели во время нашего детства, общаясь со взрослыми дома, в школе или через средства массовой информации, и которые затем распространяются на всех людей, с которыми такие стереотипы могут быть связаны.3

Предрассудок – это суждение, обычно негативное, которое мы выносим в отношении какого-либо лица или других людей, при этом по-настоящему их не зная. Так же как и стереотипы, предрассудки возникают в процессе нашей социализации. Одно различие между стереотипом и предрассудком состоит в том, что когда есть достаточно информации об отдельном лице или о конкретной ситуации, то мы избавляемся от наших стереотипов. Предрассудки же работают скорее как экран, через который мы воспринимаем любой аспект реальности: таким образом, сама по себе информация обычно не позволяет избавиться от предрассудков, ибо предрассудки искажают наше восприятие реальности; мы будем перерабатывать информацию, которая подтверждает наши предрассудки, и не будем замечать или будем «забывать» любое, что им противоречит. Таким образом, предрассудки очень трудно преодолеть; если им противоречат факты, то мы скорее будем отрицать факты, чем преодолеем предрассудки («но это – не настоящий христианин»; «она лишь исключение»). 

Дискриминация и нетерпимость часто основываются или оправдываются предрассудками и стереотипами в отношении людей и социальных групп, сознательными или бессознательными; они являются выражением предрассудков на практике. Структурная дискриминация представляет собой результат укоренившихся форм предрассудков. 

Формы нетерпимости и дискриминации 

Ксенофобия

Оксфордский словарь английского языка определяет ксенофобию как «патологический страх в отношении иностранцев или зарубежных стран». Иными словами это означает иррациональное отвращение в отношении незнакомцев или иностранцев; оно является иррациональным, поскольку необязательно основано на каком-либо прямом конкретном опыте угрозы со стороны иностранцев. Ксенофобия – это предубеждение, связанное с ложным представлением о том, что люди из других стран, групп, культур или говорящие на других языках, представляют угрозу.  

Ксенофобия тесно связана с расизмом: чем большие «другим» представляется иной человек, тем, как правило, сильнее страх и негативные чувства. Ксенофобия является одной из наиболее распространенных форм и основанием для дискриминации, и поэтому она представляет собой вызов правам человека

Против кого направлена ксенофобия в вашем обществе?

Расизм 

Некоторые предрассудки могут трансформироваться в идеологии и подпитывать ненависть. Одной из таких идеологий является расизм. Расизм связан с дискриминацией или оскорбительным поведением в отношении людей из-за их воображаемой неполноценности. Существует широко распространенная вера в то, что среди человеческих существ имеются расы людей, которые можно различить исходя из физических различий. Однако научные исследования показывают, что «человечество не состоит из раздельных, четко определенных,  биологически различных групп»»4 и что раса является воображаемой категорией или социальной конструкцией. Все люди принадлежат к одним и тем же человеческим существам, и поэтому нет смысла говорить о «расах».

Воздействие расистских идеологий имело разрушительные последствия для человечества; они оправдывали рабство, колониализм, апартеид, насильственную стерилизацию или уничтожение народов. Это стало основой для нацистской идеологии и программ по уничтожению евреев и других «низших народов». 

К сожалению, расизм по-прежнему присутствует в современных европейских обществах и политике. И хотя раса не понимается больше как биологическая категория, и лишь горстка людей верит ныне в «высшие расы», имеющие право на осуществление власти в отношении тех, кто считается «низшим», тем не менее влияние расизма сохраняется и он приобретает разные формы, такие как культурный расизм или этноцентризм, вера в том, что некоторые культуры, обычно своя собственная, выше, или что другие культуры, традиции, обычаи и история несовместимы со своей культурой.

Международный день ликвидации расовой дискриминации

21 марта отмечается годовщина массовой бойни в Шарпевиле в 1960 году, когда в Шарпевиле в Южной Африке полиция открыла огонь и убила 69 человек во время мирной демонстрации против законов об апартеиде.  UNITED в поддержку межкультурных действий – европейская сеть против национализма, расизма, фашизма и в поддержку мигрантов и беженцев – координирует неделю действий в масштабе всей Европы, посвященную этому дню, для содействия толерантности и равным правам и для прославления многообразия в Европе.7

Широко распространенная практика депортации и неравного обращения с мигрантами, а также структурная дискриминация в отношении некоторых этнических меньшинств, таких как цыгане, со стороны многих правительств подпитывает ксенофобию и латентные расистские чувства. Сообщения о преступлениях на почве ненависти, основанных на расистской идеологии, регулярно появляются в новостях во многих государствах-членах Совета Европы.

Можете ли вы рассказать о недавних случаях расистского насилия в вашей стране? 

Антисемитизм 

Антисемитизм можно определить как «враждебность  в отношении евреев как религиозной группы или группы меньшинства, которая часто сопровождается социальной, экономической и политической дискриминацией»9. Антисемитизм был широко распространен в европейской истории до настоящего времени. К концу XIX-ого века еврейские общины в России часто становились жертвой погромов, которые были организованы как систематические акты дискриминации и насилия  в отношении еврейских общин со стороны местного населения, часто при пассивном согласии или активном участии правоохранительных органов, что поощрялось антисемитской политикой правительств. Нападения на еврейские общины были также распространены и в других европейских странах, в том числе во Франции и Австрии. 

Подъем фашизма в первой половине XX-ого века привел к многочисленным страданиям многих евреев в Европе, так как антисемитизм стал частью расистской идеологии во власти. Это касалось фашистских режимов и партий, которые сотрудничали прямо или косвенно с немецким нацистским режимом во время холокоста, но также это сказывалось и на других обществах и системах, где чувствовалось влияние расистской идеологии. Во время холокоста, совершенного нацистской Германией и ее союзниками во Второй мировой войне, известного также как Шоа (слово на иврите, означающее «катастрофа»), примерно 6 миллионов евреев подверглись систематическому уничтожению лишь по той причине, что они были евреями.

После победы большевистской революции, в Советском Союзе погромы прекратились, однако антисемитизм сохранялся в других формах, в том числе в виде насильственного переселения, конфискации собственности  и постановочных судебных процессов. При коммунистических режимах антисемитизм также маскировался под официальную «антисионистскую политику».

В наши дни антисемитизм по-прежнему распространен в Европе, даже если в некоторых случаях его труднее выявить и признать общественности. В последние годы подвергались осквернению еврейские кладбища, евреи становились регулярной мишенью возбуждения ненависти и иногда подвергались физическим нападениям. Регулярно проводимые исследования свидетельствуют о высоком уровне антисемитизма среди основных европейских обществ, что сопровождается его спорадическим подъемом.

Как отметила Европейская комиссия против расизма и нетерпимости (ЕКРИ), это – тревожная тенденция в Европе, а именно, что, несмотря на все усилия, антисемитизм «по-прежнему продвигается, открыто или закодированным образом, некоторыми политическими партиями и лидерами, причем не только экстремистскими партиями, но и некоторыми основными партиями»8, и во многих случаях существует толерантность и даже принятие этих заявлений со стороны некоторых слоев населения.

Что происходило с евреями в вашей стране во время Второй мировой войны? 

Молодежь действует против антисемитизма 

Движение против нетерпимости (Испания) 
Студенты ВУЗов перерисовали части картины Пикассо «Герника» и собрали их на большой стене, в рамках общественных действий, с целью продемонстрировать, что трагическая реальность прошлого присутствует здесь и сейчас. Во время этого мероприятия аудитории рассказывалось о символах, используемых в этой картине, их связи с холокостом и резней в «Хрустальную ночь».

Центр и фонд «Холокост» (Россия): международные конкурсы «Уроки холокоста – путь к толерантности» С 2002 года этот Центр осуществляет программы памяти и международные мероприятия в сфере образования, посвященные толерантности и холокосту, в том числе проводит ежегодный конкурс для учащихся и преподавателей из России, других европейских стран и стран СНГ, Израиля и США.

В Резолюции 1563 (2007) Парламентской ассамблеи Совета Европы к государствам-членам обращается призыв криминализировать и/или применять такое законодательство, которое осуждает антисемитизм, в том числе, но не ограничиваясь этим, в отношении отрицания холокоста, независимо от того, совершается ли это отдельными лицами, группами или даже политическими партиями.11

Агентство по фундаментальным правам (АФП) Европейского Союза публикует обзоры положения в отношении антисемитизма в своих государствах-членах. В обновленном издании по вопросам антисемитизма в ЕС Агентство отметило, что «в большинстве государств-членов не имеется официальных или даже неофициальных данных и статистики об инцидентах антисемитского характера». Агентство признало важность образования в области холокоста как средства борьбы с антисемитизмом и на протяжении многих лет инициировало и участвовало в ряде совместных проектов в этой сфере.12

Дискриминация в отношении цыган: цыганофобия и антицыганские настроения

Image: Romaphobia and Antigypsyism by PanchoНазвание рома или цыгане – это коллективное обозначение весьма разнообразной этнической группы людей, которые самоидентифицируют себя как члены различных подгрупп, основываясь, например, на существующем или прошлом географическом месте нахождения, диалекте или занятиях. В Европе насчитывается примерно 10 миллионов цыган. Несколько групп живут как странствующие без постоянного места жительства, однако большинство в наши дни проживают в условиях оседлости: существуют урбанизированные группы цыган, а также многие, которые живут в более или менее сегрегированных районах или местах малых городов или деревень. Рома-цыгане присутствуют практически во всех европейских странах. 

Дискриминация в отношении рома-цыган – это глубоко укоренившаяся и общая реальность по всей Европе. Как отметил Комиссар Совета Европы по правам человека, в Европе наблюдаются тревожные тенденции, явно напоминающие нацистскую идеологию и аргументы в отношении рома-цыган, такие как опасения за безопасность и общественное здоровье. Заявления, в которых утверждается о преступных наклонностях всех рома-цыган, весьма распространены во всех государствах-членах.14
Поскольку существует большая вероятность того, что цыгане подвергнутся дискриминации, то население рома-цыган несоразмерно больше уязвимо в отношении вооруженных конфликтов, природных бедствий или экономических кризисов. Во многих странах рома-цыгане стали жертвой расистских групп, применяющих насилие  (в Болгарии, Венгрии, Италии, Румынии и т.д.), что приводит и к убийствам. Рома-цыгане оказались под перекрестным огнем во время вооруженных конфликтов в бывшей Югославии; районы и деревни рома-цыган часто сегрегированы и изолированы15. Многие цыгане растут во враждебном социальном окружении, где единственная поддержка и признание для них – это их собственная община или семья. Им отказывают во многих основных правах, таких как право на образование или здоровье, или они имеют ограниченный к ним доступ.

Какую примерную часть населения вашей страны составляют цыгане? 

Депортация румынских и болгарских рома-цыган в 2010 году 

В 2010 году правительство Франции объявило о борьбе с незаконными поселениями цыган, которые недавно мигрировали во Францию, и выслало несколько тысяч обитателей этих поселений обратно в Румынию и Болгарию, заявив при этом, что поселения ромацыган стали основным источником преступности и вреда обществу. Комитет ООН по ликвидации расовой дискриминации резко раскритиковал действия Франции и заявил, что расизм и ксенофобия переживают «значительное возрождение». В то же время опросы общественного мнения показывают, что по крайней мере 65% французов поддерживают жесткую линию своего правительства15. Европейский комитет по социальным правам пришел к единодушному мнению, что насильственная высылка рома-цыган представляет собой нарушение прав, содержащихся в пересмотренной Европейской социальной хартии, в том числе права на свободу от дискриминации и права на жилье.17

Пораймос – это геноцид европейских рома-цыган, осуществленный нацистами, их союзниками в 1933-1945 годах. Согласно имеющимся оценкам из разных источников, количество жертв составляет от полумиллиона до 2 миллионов человек, что означает уничтожение до 70% довоенного населения рома-цыган.

Как обычно представляют цыган в новостях в вашей стране? 

Постепенно возникает большее понимание и озабоченность в отношении судьбы рома-цыган. Десятилетие интеграции цыган в 2005–2015 годы является беспрецедентным политическим обязательством европейских правительств улучшить социально-экономический статус и социальную интеграцию рома19. Действия и программы молодежи также способствовали борьбе с нетерпимостью и предрассудками в отношении цыган благодаря разрушению стереотипов, с которыми многие из нас выросли. Международная кампания «Типичный цыган?», например, была посвящена стигматизации и стереотипам как глубинным причинам социальной отчужденности рома-цыган. 20

Совет Европы начал действовать против дискриминации рома-цыган в 1969 году, приняв свой первый официальный документ о положении цыган и других странствующих в Европе. В 2006 году Совет Европы развернул кампанию  в поддержку рома «Доста!» – информационную кампанию, направленную на то, чтобы сблизить с цыганами нецыганское население.  В 2010 году на встрече высокого уровня была принята Страсбургская декларация о ромацыганах, при этом в данной декларации государства-члены договорились о том, чтобы в приоритетном порядке действовать в поддержку недискриминации и социальной интеграции рома, в том числе при активном участии самих цыган. 

В 2012 году молодежный сектор Совета Европы, совместно с европейскими сетями и организациями рома-цыган начал осуществлять План действий в поддержку молодежи рома-цыган для улучшения участия молодежи рома-цыган в европейской политике, посвященной цыганам и молодежи, и противодействовать последствиям дискриминации в их отношении. ЕКРИ также уделяет внимание положению рома-цыган в Европе; в ее Общеполитической рекомендации 13 (2011) о борьбе с антицыганскими настроениями и дискриминацией в отношении рома-цыган подчеркивается, что антицыганские настроения представляют собой «особо устойчивую, характеризующуюся жестокостью, постоянно возрождающуюся и распространенную форму насилия», и призвала правительства бороться с антицыганскими настроениями в области образования, занятости, жилья и охраны здоровья, а также противодействовать насилию на почве расизма и преступлениям против рома-цыган.

Европейский Союз также все больше признает необходимость противодействовать последствиям дискриминации в отношении цыган в своих государствах-членах. В апреле 2011 года Европейская комиссия приняла «Рамки ЕС по национальным стратегиям в поддержку интеграции цыган до 2020 года»21, где заявляется, что «несмотря на определенный прогресс, достигнутый как в государствах-членах, так и на уровне ЕС в последние годы, мало что изменилось в повседневном положении большинства рома-цыган». 

Нетерпимость, основанная на религии

Свобода религии и религиозная толерантность – это основополагающие ценности, присутствующие  в любой европейской стране, и, тем не менее, акты дискриминации, основанные на религии, еще не исчезли. Религиозная нетерпимость часто связана с расизмом и ксенофобией – прежде всего с антисемитизмом и исламофобией. В то время как в прошлом Европа характеризовалась конфликтами и дискриминацией, связанными с протестантами или католиками, западной и восточной православной церквями, или же «официальными» церквями и группами несогласных, ныне политические расхождения среди христианских конфессий стали играть менее важную роль. В то же время, многие религиозные сообщества, находящиеся в меньшинстве, продолжают процветать по всей Европе, в том числе бахаисты, буддисты, христиане, хинду, евреи, мусульмане и растафариане. Все большее религиозное многообразие часто игнорируется, так же как и то, что миллионы европейцев не являются религиозными.

Религиозная нетерпимость и дискриминация часто связаны с расизмом и ксенофобией и поэтому, как правило, вызывают множественную дискриминацию.

Какие религии меньшинств существуют в вашей стране?

Дискриминация, основанная на гендерной идентичности, гендерной или сексуальной ориентации

Гендерная дискриминация включает дискриминацию женщин по сравнению с мужчинами (эту форму дискриминации называют также «сексизмом» или «дискриминацией по признаку пола») и дискриминацию в отношении трансгендерных или транссексуальных лиц, чья гендерная идентичность не соответствует их полу или не ассоциируется с ним в контексте соответствующей культуры. Дискриминация, основанная на сексуальной ориентации, затрагивает гомосексуалов и бисексуалов. Равенство между женщинами и мужчинами подробно обсуждается в разделе, посвященном гендерным вопросам, а здесь мы касаемся лишь других форм гендерной или сексуальной дискриминации.

Гомофобия часто описывается как «иррациональный страх и отвращение в отношении гомосексуализма и лесбиянок, гомосексуалов, бисексуалов и трансгендеров (ЛГБТ22), основанные на предрассудках, аналогичных расизму, ксенофобии, антисемитизму и сексизму»23, а также в отношении лиц, которые рассматриваются как принадлежащие к ЛГБТ. Если это направлено против трансгендеров, то это называется «трансфобия». Различные тоталитарные режимы в XX-м веке сделали гомофобию частью своей политической идеологии, как, например, нацизм в Германии, сталинизм в Советском Союзе или фашизм в Испании. При этом демократические режимы в Европе в течение длительного времени оправдывали гомофобное законодательство, включая отношение к гомосексуализму как к патологии и уголовное преследование гомосексуализма, что подразумевало и структурную дискриминацию лиц, принадлежащих к группе ЛГБТ. В настоящее время во всех обществах в Европе по-прежнему наблюдается дискриминация в отношении ЛГБТ, несмотря на то, что многие государства приняли антидискриминационное законодательство. Многие ЛГБТ не могут в полной мере воспользоваться своими универсальными правами человека, сталкиваются с риском стать жертвой преступления на почве ненависти и могут не получить защиту, когда на них нападают на улице сограждане.

Во многих регионах мира лица из группы ЛГБТ подвергаются различным формам насилия – от словесных оскорблений до убийства. Во многих странах мира гомосексуальные акты попрежнему считаются преступлением, а в некоторых из этих стран за это предусмотрено наказание  в виде тюремного заключения или же смертной казни24.

Лицам из группы ЛГБТ зачастую отказывают в их правах человека, например, в праве на труд, поскольку из-за их сексуальной ориентации или гендерной идентичности работодатели их увольняют или подвергают дискриминации. Весьма часто нарушается и право на безопасность и нормальную жизнь, когда над (молодыми) людьми издеваются в школе или их преследуют на рабочем месте. Во многих странах Европы пары лесбиянок и геев испытывают дискриминацию в таких областях, как право на заключение брака, на создание семьи или на усыновление детей.

В каких сферах жизни лГБт подвергаются дискриминации в вашей стране? 

Работа Совета Европы 

Европейский суд по правам человека часто играл роль первопроходца в санкциях против гомофобии. По ряду дел Суд постановил, что дискриминация на основании уголовного права в отношении добровольных связей между совершеннолетними в частной жизни противоречит праву на уважение частной жизни, предусмотренному в статье 8 ЕКПЧ (дела «Даджеон (Dudgeon) против Великобритании», 1981, «Норрис (Norris) против Ирландии», 1988, «Модинос (Modinos) против Кипра», 1993). Европейский Суд действительно стал первым международным органом, который установил, что уголовное преследование в связи с сексуальной ориентацией нарушает права человека, и разработал самую давнюю и обширную прецедентную практику по вопросам сексуальной ориентации. Суд рассмотрел также несколько дел, связанных с усыновлением родителем-одиночкой.

В 2011 году Комиссар Совета Европы по правам человека опубликовал свой доклад о дискриминации по признаку сексуальной ориентации и гендерной идентичности. В этом докладе приветствуется прогресс в сфере прав ЛГБТ в большинстве государств-членов, и заявляется, что «отношение в Европе к гомосексуальности как к патологии и уголовному правонарушению явно принадлежит к прошлому». В то же время в докладе отмечается, что сохраняется серьезная озабоченность в отношении многих сфер прав человека ЛГБТ, и это прежде всего касается прав трансгендерных лиц.26 Совет Европы создал отдел по вопросам ЛГБТ для того, чтобы координировать работу по данной теме. Было заявлено, что такая структура создается в международном межправительственном учреждении впервые и что это свидетельствует о важности вопросов ЛГБТ в контексте прав человека в Европе.

Главную роль в уменьшении и искоренении предрассудков в отношении ЛГБТ играет образование, как формальное, так и неформальное. Лишь благодаря образованию можно бороться с существующими предрассудками и их преодолевать. В программы Европейских молодежных центров и Европейского молодежного фонда на регулярной основе включается образование в области прав человека и учебные материалы для преподавателей и активистов, борющихся против гомофобии. Это включает и учебные сессии, организованные в сотрудничестве с молодежными организациями, такими как Международная организация молодежи и студентов лесбиянок, гомосексуалов, бисексуалов, трансгендеров (IGLYO) и Ассоциация студенческих организаций Северных стран и Пол-Балт ЛГБТК (ANSO). 

Борьба с дискриминацией 

Образование 

Существует ряд подходов к антидискриминационной и антирасистской деятельности, в том числе: 

  • юридическая деятельность по укреплению права на недискриминацию;
  • образовательные программы, посвященные просветительно-информационной деятельности, направленной против механизмов предрассудков и нетерпимости, которые способствуют дискриминации и подавлению людей, а также на поощрение многообразия и содействие толерантности;
  • активизм со стороны гражданского общества, ставящий задачу добиваться осуждения дискриминации и предрассудков, бороться с преступлениями на почве ненависти и возбуждением ненависти, оказывать поддержку жертвам дискриминации и продвигать внесение соответствующих изменений в законодательстве

Работники сферы образования признают необходимость развивать в каждом человеке толерантное, недискриминационное отношение и создавать такую среду обучения, в которой признается ценность многообразия и используются его преимущества, вместо его игнорирования или изоляции. В рамках этого процесса те, кто работает с детьми или молодежью, а также сами дети и молодежь, должны осознать, допускают ли они сами дискриминацию по отношению к другим, или понимать, когда дискриминация осуществляется другими людьми. Так, например, учебные мероприятия в области прав человека могут помочь их участникам развить осознание и сочувствие, с одной стороны, а также приобрести навыки противодействия и настойчивости, с другой стороны, благодаря чему люди смогут избегать дискриминации, предупреждать ее или бороться с этим явлением.

Межкультурное образование – это процесс обучения многообразию и именно на его основе строится работа с молодежью в Европе. В молодежной сфере Совета Европы межкультурное образование определяется как «процесс социального обучения, направленный на содействие позитивным взаимоотношениям между людьми и группами разного культурного происхождения»27, что содействует взаимному уважению и солидарности.

Подход международных организаций к дискриминации 

Организация Объединенных Наций

 Одним из основных инструментов борьбы  с дискриминацией в системе ООН является Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации, которая обязывает подписавшие ее государства искоренять расовую дискриминацию. Конвенция включает механизм индивидуальных жалоб, а за ее соблюдением мониторинг проводит Комитет по ликвидации расовой дискриминации (CERD) – орган независимых экспертов. Все государства-Стороны обязаны представлять Комитету регулярные доклады, а он, в свою очередь, излагает государству-Стороне свои озабоченности и рекомендации в форме «заключительных замечаний». У Комитета имеется три дополнительных механизма, обеспечивающих его задачи в области проведения мониторинга: процедура раннего предупреждения, рассмотрение межгосударственных жалоб и рассмотрение индивидуальных жалоб.  Существуют и другие Конвенции ООН, связанные с вопросами дискриминации в отношении конкретных групп, а именно – Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин или Конвенция о правах инвалидов.

Организация по безопасности  и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ)

ОБСЕ – это региональная организация, занимающаяся вопросами безопасности, в состав которой входят 56 государств-членов с трех континентов, включая все государства-члены Совета Европы. ОБСЕ участвует также в борьбе со всеми формами расизма, ксенофобии и дискриминации, включая антисемитизм и дискриминацию в отношении христиан и мусульман. Одним из ее органов является Бюро по демократическим институтам и правам человека (БДИПЧ), расположенное в Варшаве, которое:

  • собирает и распространяет информацию и статистические данные о преступлениях на почве ненависти;
  • продвигает наилучшую практику в борьбе с нетерпимостью и дискриминацией;
  • предоставляет помощь государствам-участникам в подготовке и пересмотре законодательства о преступлениях, совершенных на почве нетерпимости и дискриминации.

В рамках ОБСЕ имеется Верховный комиссар по делам национальных меньшинств, в полномочия которого входят выявление и работа по урегулированию на раннем этапе напряженности, связанной с вопросами национальных меньшинств.

Европейский Союз и политика, направленная против дискриминации 

В соответствии со статьей 21.1 Хартии фундаментальных прав Европейского Союза, «запрещается всякая дискриминация, в частности, по признаку пола, расы, цвета кожи, этнического или социального происхождения, генетических черт, языка, религии или убеждений, политических или любых других взглядов, принадлежности к национальному меньшинству, имущественного положения, рождения, нетрудоспособности, возраста или сексуальной ориентации».  В ЕС имеется ряд антидискриминационных директив. Директива о расовом равенстве обеспечивает равное обращение между людьми, независимо от расового или этнического происхождения. Рамочная директива о равенстве в сфере занятости запрещает дискриминацию на рабочем месте по признаку ограниченных возможностей, сексуальной ориентации, религии или убеждений и возраста. Равенство между мужчинами и женщинами обеспечивается двумя директивами, одна из которых посвящена вопросам занятости и профессиональной деятельности, а другая – доступу и предоставлению товаров и услуг29.
Законодательство ЕС также требует, чтобы каждое государство-член имело отдельный национальный орган по вопросам равенства, с которым можно было бы связаться для получения консультаций и поддержки. 

Вопросы, связанные с отказом в предоставлении убежища беженцам, гибелью многих мигрантов на границах ЕС, исламофобией и депортацией цыган, по-прежнему разделяют членов Европейского Союза и являются пятном на его достижениях в усилиях по борьбе с дискриминацией. Угроза правам человека исходит и от политических партий, которые, находясь у власти, принимают де-факто дискриминационное законодательство. Все эти проблемы могут быть преодолены лишь благодаря комплексной политике, включая и молодежную политику в сфере недискриминации, борьбы с расизмом и нетерпимостью.

Совет Европы

Борьба с расизмом и нетерпимостью была в основе создания Совета Европы в 1949 году, и она поныне остается одним из его приоритетов. Помимо Европейской конвенции о защите прав человека и других конвенций, Совет Европы создал конкретные инструменты по противодействию расизму, дискриминации и нетерпимости. В 1993 году была учреждена ЕКРН – независимый правозащитный орган для мониторинга ситуации в сфере расизма, расовой дискриминации, ксенофобии, антисемитизма и нетерпимости во всех государствах-членах, которая призвана также предоставлять конкретные рекомендации отдельным правительствам и общие рекомендации всем государствам-членам.

Притом что ЕКРН является основным органом Совета Европы по борьбе с расизмом и нетерпимостью, в достижение этой задачи также вносят свой вклад и другие органы и подразделения Организации, такие как Комитет министров, Парламентская ассамблея, Комиссар по правам человека, Консультативный комитет по Рамочной конвенции о защите национальных меньшинств и Европейский суд по правам человека.

В Рамочной конвенции о защите национальных меньшинств признается, что «защита национальных меньшинств и прав и свобод лиц, принадлежащих к этим меньшинствам, является неотъемлемой частью международной защиты прав человека» (статья 1). Государства-Стороны в Конвенции приняли на себя обязательство гарантировать национальным меньшинствам право на равенство перед законом, а также во всех областях экономической, социальной, политической и культурной жизни; обеспечивать их право на свободу мирных собраний, объединений, выражение своего мнения, мысли, совести и религии; а также дать возможность членам национального меньшинства поддерживать, развивать и сохранять свою культуру. Конвенция запрещает также насильственную ассимиляцию.30

ЕСПЧ осудил сегрегацию цыганских детей в Чешской Республике31

«Заявителями были школьники цыганского происхождения, которые были направлены в «специальные школы», предназначенные для учеников с ограниченными возможностями обучения. Они заявили, что в сфере образования с ними было иное обращение по сравнению с детьми, которые не были детьми цыганского происхождения, поскольку их поместили в специальные школы без обоснования, они получали существенно более низкий уровень образования, чем он обеспечивается в обычных начальных школах, в результате чего им было отказано в доступе к среднему образованию, помимо профессиональных подготовительных центров». Суд установил нарушение статьи 14 (Запрещение дискриминации) в сочетании со статьей 2 Протокола № 1 (Право на образование).32

Какие государственные органы несут ответственность за борьбу с дискриминацией в вашей стране?

Европейская молодежная политика традиционно включала такое сильное измерение, как межкультурное образование и борьба с расизмом и предрассудками. В «Повестке дня 2020» – основном документе в сфере молодежной политики Совета Европы – особый упор делается на «предупреждение и противодействие всем формам расизма и дискриминации по любому признаку» и признается важность межкультурного образования в качестве метода неформального образования – как особо актуального для содействия межкультурному диалогу и борьбе с расизмом и нетерпимостью»33. Одним из важнейших направлений деятельности в молодежной работе и молодежной политике, направленной против дискриминации, стали Европейские молодежные кампании – «Все различны – все равны», которые мобилизовали молодежь на борьбу с расизмом, антисемитизмом, ксенофобией и нетерпимостью и на поддержку многообразия, прав человека и участия. В рамках данной кампании тысячи молодых людей участвовали в различных мероприятиях по всей Европе.  В 2008 году Советом Европы была принята Белая книга о межкультурном диалоге «Жить вместе в равном достоинстве», в которой содержатся руководящие принципы, а также аналитические и методологические инструменты для поощрения межкультурного диалога со стороны политиков и практиков. В ней продвигаются межкультурные подходы к регулированию культурного многообразия, основанные на человеческом достоинстве и охватывающие «нашу общую человечность и общую судьбу».

Несмотря на широкий спектр существующих инструментов и подходов к борьбе с расизмом, ксенофобией и дискриминацией, враждебностью в отношении иностранцев, нарушением прав меньшинств, в Европе, тем не менее, высокие уровни агрессивного национализма и обычные формы дискриминации по-прежнему остаются повседневной реальностью в большинстве обществ. Именно поэтому сегодня столь важно быть активным и проявлять творческий подход в продвижении многообразия, равенства, недискриминации и прав человека.

Примечания 

1 Протокол № 12 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
2  Марио Пеукер, «Расизм, ксенофобия и структурная дискриминация в спорте», Доклад по странам, Германия, Бамберг, 2009, стр 26:
www.efms.uni-bamberg.de/pdf/RACISM_in_SPORT_2010.pdf
3 Учебный набор «Все различны – Все равны» – «Идеи, ресурсы, методы и мероприятия для неформального межкультурного образования с молодежью и взрослыми» (пересмотренное издание), Совет Европы, 2005. 
4 См., например, заявление Американской антропологической ассоциации о «Расе»: www.aaanet.org/stmts/racepp.htm
5 Расизм и отправление правосудия, Эмнисти интернешнл, 2001, AI Index: 40/020/2001: www.amnestymena.org/Documents/ACT%2040/ACT400202001en.pdf
6 Лидия Галл, «Насильственная стерилизация – пример множественной дискриминации», 2010:  www.errc.org/cikk.php?page=10&cikk=3564
7 www.unitedagainstracism.org
8 Алана Лентин, «Приверженность изменениям. Расизм, антисемитизм, ксенофобия и нетерпимость и их влияние на молодежь в Европе» (доклад симпозиума), 2006.
9 Третий новый международный словарь Вебстера. 
10 Общеполитическая рекомендация ЕКРИ № 9: Борьба с антисемитизмом, июнь 2004 года, CRI(2004)37. 
11 http://assembly.coe.int/main.asp?Link=/documents/adoptedtext/ta07/eres1563.htm
12 http://fra.europa.eu/fraWebsite/attachments/Antisemitism_Update_2010.pdf
13  Валериу Николае, эргосеть:  www.ergonetwork.org/antigypsyism.htm
14 «Позиции в отношении прав человека цыган», Документ о позиции Комиссара по правам человека: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=1631909
15 «Доста!» («Хватит!»), справочная информация о кампании. www.dosta.org/en/node/55 
16  Вопросы и ответы: Высылка цыган из Франции, статья Би-Би-Си: www.bbc.co.uk/news/world-europe-11027288
17 Резолюция CM/ResChS(2011)9, Коллективная жалоба № 63/2010, https://wcd.coe.int  
18  Ингрид Рамберг, «Приверженность изменениям. Расизм, антисемитизм, ксенофобия и нетерпимость и их влияние на молодежь в Европе» (доклад симпозиума), 2006. 
19 Дополнительная информация:  www.romadecade.org
20Дополнительная информация: www.typicalroma.eu
21 http://ec.europa.eu/justice/policies/discrimination/docs/com_2011_173_en.pdf
22  Люди между полами (многообразие условий, в которых родился человек с определенной репродуктивной или половой анатомией, которая не отвечает, вероятно, типичным определениям женщины или мужчины) и те, кто определяет себя как «квир», могут ассоциировать себя с сообществом ЛГБТ, которое в этом случае коллективно обозначается как ЛГБТИК.
23 Резолюция Европейского парламента о гомофобии в Европе (P6_TA(2006)0018), 18 января 2006 года,www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P6-TA-2006-0018&language=EN
24 ILGA «Гомофобия, спонсируемая государством», май 2009 года:  www.ilga.org/statehomophobia/ILGA_State_Sponsored_Homophobia_2009.pdf
25 «Социальная изоляция молодых лесбиянок, гомосексуалов, бисексуалов и трансгендеров (ЛГБТ) в Европе», ILGAЕвропа и IGLYO, апрель 2006 года, www.iglyo.com/content/files/2006-Report-SocialExclusion.pdf
26 www.coe.int/t/Commissioner/Source/LGBT/LGBTStudy2011_en.pdf
27 Группа Клавес, цитируется по изданию «Межкультурное образование в европейской молодежной работе: как можно продвинуться вперед?», Ингрид Рамберг (издатель), Совет Европы, 2009. 
28 Всемирная конференция ООН против расизма, расовой дискриминации, ксенофобии и связанной с ними нетерпимости: www.un.org./WCAR/durban.pdf
29 Директивы (2000/43/EC), (2000/78/EC), (2006/54/EC) и (2004/113/EC), соответственно. 
30 Рамочная конвенция о защите национальных меньшинств,  http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/157.htm
31 Дело «D.H. и другие против Чешской Республики» (заявление № 57325/00), постановление, Страсбург, 13 ноября 2007 года:www.asil.org/pdfs/ilib071214.pdf
32 60 лет Европейской конвенции о защите прав человека: права цыган, 2010, Совет Европы. 
33  Итоговая декларация: Будущее молодежной политики Совета Европы: Повестка дня 2020, 8-я Конференция министров по делам молодежи стран-членов Совета Европы, Киев, 2008: www.coe.int/t/dg4/youth/ig_coop/8_cemry_declaration_EN.asp

Добавить в «Нужное»

Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 14 мая 2018 г.

Содержание журнала № 10 за 2018 г.

РУКОВОДИТЕЛЮ

ОСН

УСН

ЕСХН

ПСН

ЕНВД

Далеко не каждое решение работодателя находит одобрение у работников. Зачастую работник бывает настолько недоволен, что за защитой своих прав обращается в суд. И случается, что в обоснование своих претензий он ссылается на то, что подвергся дискриминации. Однако суды не часто соглашаются с тем, что в отношении работника имела место именно дискриминация.

Трудовая дискриминация: мнение судов

Что такое дискриминация

В общих словах под дискриминацией в сфере труда стоит понимать ущемление прав работника по любым мотивам, не связанным с его деловыми качествами. Например, нельзя ограничивать трудовые права работника в зависимости от пола, национальности, возраста, имущественного и семейного положения, убеждений, места жительства или наличия у него детей.

Если же различия в правах работников обусловлены характером выполняемой работы — это не дискриминацияст. 3 ТК РФ.

Например, является дискриминационным условие локального нормативного акта о том, что доплата к пособию по уходу за ребенком положена только работницам. Суд, рассмотрев заявление сотрудника-мужчины о том, что такая формулировка ущемляет его права, обязал организацию выплатить ему доплату к пособию. Ведь единственным основанием не выплачивать ее было то, что работник не относится к категории женщин-работниц. В то время как и ухаживать за ребенком, и получать пособие по уходу может любой родитель: и мать, и отецАпелляционное определение Мосгорсуда от 04.12.2017 № 33-45444/2017.

С какими нарушениями ТК РФ сталкиваются россияне

Еще один пример. Авиакомпания установила, что одним из критериев для расчета надбавки к зарплате бортпроводников является их соответствие требованиям по росту, весу и размеру одежды. И в суде организация привела вполне резонный довод: эти правила обусловлены теснотой в салоне самолета. Но суд это не удовлетворило. По его мнению, требования к размеру одежды сотрудника никак не связаны со спецификой выполняемой работы. Во всяком случае, от полетов работника никто не отстранял и жалоб со стороны пассажиров на ненадлежащее выполнение им своих обязанностей не было. К тому же трудовой договор не устанавливал требований к размеру одеждыАпелляционное определение Мосгорсуда от 06.09.2017 № 33-33167/2017.

Имейте в виду, если работникам, выполняющим одинаковую по объему, сложности и характеристикам работу, платят зарплату в зависимости от того, какая система оплаты труда предусмотрена их договорами (сдельная или повременная), — это нарушение. Как разъяснил суд, в этом случае не имеет значения даже тот факт, что система оплаты труда указывалась в трудовых договорах и работник, подписав договор, соглашался с порядком определения размера заработной платыАпелляционное определение Свердловского облсуда от 14.09.2016 № 33-15733/2016.

Также дискриминационным является, например, условие о том, что выплаты за стаж работы предусмотрены только по основному месту работы и основной занимаемой должности. Дискриминации в этом случае подвергаются совместители, ведь они лишаются выплаты. Такое условие не обеспечивает равной оплаты за труд равной ценности. То есть налицо нарушение прав работников, не связанное с их деловыми качествамиАпелляционное определение ВС от 06.04.2016 № 2-АПГ16-2.

Разный размер зарплаты не всегда дискриминация

Суды, разбирая заявление работника, недовольного своей зарплатой, чаще всего приходят к выводу, что никакой дискриминации в действиях работодателя не было.

Например, работнице приказом руководителя был снижен размер надбавки из-за того, что у нее снизился объем работы. Суд, рассмотрев заявление работницы, не нашел признаков дискриминации. Надбавка не была предусмотрена трудовым договором и являлась поощрительной выплатой. А работодатель вправе поощрять работников по своему усмотрениюАпелляционные определения Мосгорсуда от 06.12.2017 № 33-44931/2017, от 20.12.2016 № 33-50762/2016.

Не возникает дискриминации, если работник получает зарплату в меньшем размере, чем его предшественник на той же должности. Суд установил, что положением об оплате труда организации была установлена вилка должностного оклада. Работник был ознакомлен с таким порядком определения заработной платы, а его подпись на трудовом договоре свидетельствует о том, что он с ним согласилсяАпелляционное определение Мосгорсуда от 14.10.2016 № 33-16308/2016.

Не стоит искать понимания в суде и тем работникам, у которых размер оплаты труда зависит от трудового вклада, если они пожалуются на несправедливый размер зарплаты. Так, руководитель одного из дополнительных офисов банка обратилась в суд с жалобой на то, что труд директоров других отделений оплачивается в большем размере. Однако суд отказал в иске на том основании, что каждый дополнительный офис имел свои показатели работы, а значит, и вклад их работников в трудовой процесс был различным. К тому же истец являлась пенсионером и значительную часть года была нетрудоспособнаАпелляционное определение Санкт-Петербургского горсуда от 18.07.2017 № 33-12917/2017.

Кроме того, разная зарплата на одинаковых должностях может быть обусловлена опытом работы и количеством людей в подчинении. Суды в такой дифференциации оплаты труда дискриминации тоже не усматриваютАпелляционное определение Санкт-Петербургского горсуда от 17.01.2017 № 33-1510/2017.

Изменение условий труда бывает и без злого умысла

Работники пытаются доказать факт дискриминации не только при определении размера зарплаты, но и при изменении режима и условий труда.

Например, работник обратился в суд, усмотрев дискриминацию в том, что работодатель переместил его рабочее место в другое здание. Дело решилось в пользу организации, ведь работодатель не должен получать согласие работника при перемещении его на другое рабочее место в той же местности. К тому же в трудовой договор были внесены изменения, исключившие из него условие о рабочем месте. Осталось только условие о месте работыч. 3 ст. 72.1 ТК РФ; Апелляционное определение Свердловского облсуда от 21.12.2016 № 33-22529/2016.

В другом деле работнику не понравилось, что руководство компании решило внедрить систему видеонаблюдения за сотрудниками. По мнению работника, дискриминирующим было то, что видеокамера возле его рабочего места была установлена без его согласия на обработку биометрических данных. Но суд не усмотрел каких бы то ни было нарушений прав работника. С положением о видеонаблюдении он был ознакомлен, а само наблюдение имело целью лишь оценку эффективности работы персоналаАпелляционное определение Свердловского суда от 16.11.2016 № 33-20507/2016.

Нет дискриминации и в том, что сотруднику охранного предприятия установлена продолжительность рабочей смены 12 часов, в то время как для других охранников продолжительность рабочей смены — 24 часа. Такое различие объясняется количеством и особенностями объектов, на которых организованы рабочие посты, то есть условиями и характером деятельностиАпелляционное определение Свердловского облсуда от 20.10.2016 № 33-18658/2016.

Увольнение без дискриминации возможно

Если увольнение было проведено в соответствии с буквой закона, то обращаться в суд, заявляя о дискриминации, работнику бессмысленно. Вот несколько примеров из практики.

Работница была уволена в связи с истечением срока трудового договора. Она обратилась в суд, поскольку, по ее мнению, при заключении с ней такого договора имел место факт дискриминации по возрастному признаку. Именно поэтому с ней не был подписан договор на неопределенный срок. Но суд признал увольнение законным, поскольку работница знала, что с ней заключен срочный трудовой договор, так как подписала его, а также ознакомилась с приказом о приеме на работу на определенный срок. Факт дискриминации она доказать не смоглап. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ; Апелляционное определение Новосибирского облсуда от 27.10.2016 № 33-10559/2016.

В другом похожем деле суд восстановил работницу в должности, поскольку работодатель допустил нарушение ТК РФ при увольнении. Но дискриминационные мотивы в действиях работодателя истец не доказалАпелляционное определение Мосгорсуда от 02.06.2016 № 33-21341/2016, 33-21787/2016.

Не нашел суд дискриминации и в действиях организации, уволившей работника-инвалида. Должность, на которой работник трудился, не была предназначена для инвалидов, а от предложенной ему другой работы он отказался. Поэтому организации не оставалось ничего иного, как уволить егоп. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ; Апелляционное определение Мосгорсуда от 06.10.2016 № 33-39573/2016.

Еще в одном деле сотрудница обратилась в суд с заявлением, в котором утверждала, что подверглась со стороны работодателя дискриминации по религиозным мотивам. По ее словам, она не собиралась увольняться и подписала соглашение о расторжении трудового договора под давлением из-за ношения ею головного убора в соответствии со своими религиозными убеждениями. Суд не нашел признаков нарушения ее прав. Ведь претензии к головному убору сотрудницы не свидетельствуют о понуждении к увольнениюАпелляционное определение Мосгорсуда от 06.09.2016 № 33-28573/2016.

* * *

Как можно увидеть, чаще всего утверждения работника об имевшей место дискриминации надуманны и являются не чем иным, как последним доводом в конфликте с работодателем. Нагляднее всего это проявляется в судебных спорах, возникших из-за того, что, по мнению работника, наложенное на него дисциплинарное взыскание является именно дискриминацией. Однако суды не расценивают право работодателей при наличии законных оснований привлекать работников к дисциплинарной ответственности как дискриминацию. Ведь оно предоставлено им по законуАпелляционные определения Приморского крайсуда от 11.10.2016 № 33-9899/2016; Мосгорсуда от 16.05.2016 № 33-18425/2016; Ростовского облсуда от 19.09.2016 № 33-16580/2016.

Понравилась ли вам статья?

  • Почему оценка снижена?
  • Есть ошибки

  • Слишком теоретическая статья, в работе бесполезна
  • Нет ответа по поставленные вопросы
  • Аргументы неубедительны
  • Ничего нового не нашел
  • Нужно больше примеров
  • Тема не актуальна
  • Статья появилась слишком поздно
  • Слишком много слов
  • Другое

Поставить оценку

Комментарии (0)

Оценивать статьи могут только подписчики журнала «Главная книга» или по демодоступу.

  • я подписчик электронного журнала

  • я не подписчик, но хочу им стать

  • хочу читать статьи бесплатно и попробовать все возможности подписчика

Другие статьи журнала по теме:

Кадры / Оплата труда

2023 г.

2022 г.

2021 г.

Прием на работу и премирование: что кадровику важно знать про дискриминацию

В связи с повышением пенсионного возраста вновь активно заговорили о проблеме дискриминации на рынке труда, особенно граждан старше 45 лет. Формально трудовое законодательство (да и Конституция РФ) запрещает любые формы дискриминации, в том числе по возрасту. На практике же далеко не все безоблачно. Немалую роль играет в этом и слабое представление работодателей о том, что такое дискриминация. А ведь, например, неумение грамотно отказать в приеме на работу может обернуться печальными последствиями, вплоть до проигрыша в суде.

Дискриминация – понятие растяжимое?

На борьбу с дискриминацией направлены нормативные правовые акты разного уровня – от международных до региональных. Прежде всего запрет дискриминации обусловлен обеспечения всем равных возможностей для реализации их прав. Статья 3 ТК РФ, посвященная дискриминации в сфере труда, так и начинается: каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав.

Подчеркивает важность равенства и Международная организация труда (МОТ), указывая, что термин «дискриминация» включает всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения и имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий.

Дискриминация – это всегда действие, направленное на ущемление трудовых прав и свобод гражданина.

Но достаточно ли сказать, что дискриминация – это все, что мешает достижению равенства? Конечно, нет, такое определение слишком размыто и непонятно. Тогда как быть? Внимательно прочитать ч. 2 и 3 ст. 3 ТК РФ, где российские законодатели описывают свои представления о содержании понятия дискриминации. С этой точки зрения, оно состоит из двух элементов:

1. Дискриминация – это всегда ограничение трудовых прав и свобод или предоставление преимуществ в этом плане кому-либо в ущерб другим.

Под ограничением в русском языке обычно понимается действие, направленное на то, чтобы установить допустимый предел, норму чего-либо, сократить, уменьшить что-либо, стеснить (см. Толковый словарь русского языка Д. В. Дмитриева). То есть трудовая дискриминация – это ущемление, урезание трудовых прав, сокращение возможности гражданина реализовать их. Такое ущемление происходит и при предоставлении преимуществ кому-либо – чтобы выделить одного, надо, по сути, принизить другого. Получается, что дискриминация – это всегда действие, направленное на ущемление трудовых прав и свобод гражданина.

2. Ущемление прав основывается на отнесении гражданина к определенной группе людей. Критерии выбора при ущемлении прав основаны на определенных предпочтениях работодателя, связанных с биолого-физиологическими, культурно-социальным, политическими и иными особенностями лиц, обладающих этими правами (раса, национальность, возраст, отношение к религии, семейный статус, имущественное положение, партийная принадлежность, место жительства и т. п.). Так, в одном из учреждений ФМБА положением об аттестации работников было предусмотрено, что специалисты пенсионного возраста проходят аттестацию не реже одного раза в год, а иные специалисты – не реже одного раза в пять лет, что послужило основанием для вмешательства прокуратуры.

Дискриминация – ущемление трудовых прав и свобод человека или установление необоснованных привилегий по признакам отношения гражданина к определенной группе субъектов с одинаковым признаком.

Перечень «квалифицирующих» оснований весьма обширен. Более того, в ТК РФ такой перечень открыт – дискриминацией может быть признано предпочтение практически по любому признаку в зависимости от обстоятельств дела (см., например, апелляционные определения Брянского областного суда от 07.02.2017 по делу № 33-738/2017, ВС Удмуртской Республики от 22.08.2016 по делу № 33-3636/2016).

Таким образом, дискриминация – это ущемление трудовых прав и свобод человека или, напротив, установление необоснованных привилегий по признакам отношения гражданина к определенной группе субъектов с одинаковым признаком.

Дискриминация может совершаться по недомыслию

Не всегда работодатели допускают дискриминацию сознательно, зачастую это происходит по неосторожности, незнанию. Прежде всего она проявляется в установлении разных условий по назначению премий, доплат и т. п. работникам одной категории. Например, положением об оплате труда работодатель предусмотрел доплату женщинам к пособию по уходу за ребенком. А когда за такой доплатой обратился мужчина, имеющий ребенка, ему отказали. Суд посчитал это проявлением дискриминации, поскольку мужчины и женщины имеют равные права, а право на получение пособия по уходу за ребенком предоставляется и мужчинам (отцам, опекунам). При таких обстоятельствах оспариваемые положения локальных нормативных актов (ЛНА) работодателя являются дискриминационными.

В другом деле сотрудника лишили премии за отработанный период только потому, что он уволился по собственному желанию. Правда, есть и противоположный пример  – Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 10.04.2018 по делу № 33-3694/2018. А в третьем споре суд признал дискриминационными условия ЛНА, понижающие «премиальные» баллы за нахождение работника «на больничном».

Если у сотрудников одинаковые показатели работы, то выборочное премирование нежелательно.

В целом опасно премировать лишь избранных работников, если у них и у лишенных премии одинаковые показатели работы (Апелляционное определение СК по гражданским делам Хабаровского краевого суда от 16.01.2015 по делу № 33-117/2015), и для работников одного уровня с одинаковой трудовой функцией устанавливать разные условия назначения стимулирующих выплат (Апелляционное определение Омского областного суда от 20.08.2014 по делу № 33-5259/2014).

Дискриминационным признает суд и повышение зарплаты только для работников определенной категории, например, не попавшим под сокращение, если «попавшим» оклады остаются прежними (Кассационное определение Хабаровского краевого суда от 07.10.2011 по делу № 33-7279), и выплату материальной помощи только членам профсоюза (Апелляционное определение ВС Республики Коми от 20.06.2013 по делу № 33-3285/2013).

Часто встречается и «принижение» совместителей – их лишают права на получение выплат, которые получают «основные» работники (Апелляционное определение ВС РФ от 06.04.2016 № 2-АПГ16-2).

ЛНА не должны быть дискриминационными и ущемлять права работников, отменяя или уменьшая гарантии, закрепленные трудовым законодательством.

На втором месте по количеству нарушений в данной области – неверное понимание объема «законодательных» полномочий работодателя и установление условий труда, противоречащих федеральному законодательству. Работодатель вправе в пределах своей компетенции издавать и принимать ЛНА (ст. 5, 8 ТК РФ), но они не должны быть дискриминационными и ущемлять права работников по сравнению с тем, что предусмотрено трудовым законодательством. Например, суд признал дискриминационными условия ЛНА о том, что днем обнаружения дисциплинарного проступка является день прослушивания записей регистратора служебных переговоров, так как это позволяет работодателю действовать произвольно и ставит работников в неравное положение – зависящее от усмотрения работодателя. Создаются условия для дискриминации (Апелляционное определение ВС Республики Хакасия от 09.06.2015 по делу № 33-1546/2015). В данном споре работодатель избежал бы претензий, если бы установил в ЛНА четкий порядок, сроки и критерии контроля за работниками (например, определил, когда и каким образом прослушиваются записи, ограничил период выявления проступка).

По деловым качествам отбор возможен

Перечислять случаи из судебной практики можно долго, но уже сейчас после прочтения всего вышесказанного возникает как минимум два вопроса. Не получится ли так, что дискриминацией можно будет признать любое действие работодателя? И как быть со специфическими требованиями по определенным профессиям, должностям?

Не может же инвалид по зрению быть машинистом метро? Или даже в этом случае отказ ему в трудоустройстве – дискриминация? Пример, конечно, утрированный, но вопрос не теоретический. На практике часто возникает спор, когда гражданин – работник или соискатель вакансии – считает, что его права ущемлены.

Мы не случайно так подробно обсуждаем содержание понятия дискриминации – без этого невозможно отделить простое нарушение трудовых прав от ее проявления, поскольку дискриминация образуется только при совокупности двух описанных выше признаков. Само же по себе нарушение прав работника еще не дискриминация. (Апелляционное определение Камчатского краевого суда от 28.03.2013 по делу № 33-416/2013) – нужны обоснования, доказательства именно ущемления права по какому-либо признаку, то есть дискриминация должна не «казаться», а быть реальным, признанным фактом (Определение Московского городского суда от 02.09.2011 № 33-27928).

Не всякое нарушение прав работника является дискриминацией.

Например, суд отклонил доводы работника о дискриминации: истец ссылался на непозволительный тон, упреки со стороны директора, препятствия в работе со стороны руководства, но не смог предоставить доказательства того, что это была именно дискриминация (Апелляционное определение Нижегородского областного суда от 20.02.2018 по делу № 33-2126/2018).

К тому же законодатель делает важное уточнение, что действия, внешне схожие с дискриминацией, могут быть продиктованы и свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом (например, хорошее зрение для водителя или специальное образование и отсутствие судимости по определенным статьям УК РФ для педагога), и деловыми качествами гражданина, не соответствовавшими требованиям работодателя.

Деловые качества – средство против дискриминации

В части 2 ст. 3 ТК РФ дополнительно подчеркивается, что все перечисленные «дискриминационные» критерии являются таковыми только в одном случае – когда не связаны с деловыми качествами, то есть со способностями гражданина выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств (например, состояние здоровья, определенный уровень образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли). По сути, деловые качества – это то, что делает человека пригодным для выполнения работы с таким результатом, который необходим работодателю и соответствует специфике деятельности и особенностям профессии, должности.

Именно деловые качества должны учитываться при решении вопросов о заключении трудового договора, об оплате труда, о поручении производственных заданий и т. п. (Определение Московского городского суда от 06.12.2017 № 4Г-14792/2017, апелляционные определения Санкт-Петербургского городского суда от 21.02.2017 № 33-3449/2017 по делу № 2-4697/2016, ВС Республики Башкортостан от 24.10.2016 № 33-21227/2016). Все остальное, по сути, – дискриминация. Ошибка работодателей в вышеприведенных примерах и состояла в том, что «градации» премирования они не связывали с показателями работы, деловыми качествами сотрудников. Впрочем, если устанавливаются равные условия премирования для всех работников одного уровня, но учитываются показатели работы, то доводы о дискриминации суды, как правило, отклоняют (Апелляционное определение Московского городского суда от 02.04.2018 по делу № 33-13223/2018). Например, суд не принял довод о дискриминации в части установления неравного размера премий работников с одинаковой должностью, поскольку у них был разный объем работы. Такое премирование суд счел обоснованным (Апелляционное определение ВС Республики Башкортостан от 15.02.2018 по делу № 33-2993/2018).

 «Градации» премирования нужно четко связывать с показателями работы, деловыми качествами работников.

При этом допустимо стимулировать и поддерживать отдельные категории работников независимо от их результатов труда, но такое стимулирование должно быть а) мотивированным; б) не допускать дискриминации внутри этой категории работников. Так, претензия суда в примере с доплатой работницам с детьми была не в том, что доплата установлена вообще, а в том, что она учитывала лишь матерей и игнорировала отцов. Не считается дискриминацией поддержка «молодых специалистов», работников-пенсионеров, сотрудников с определенным стажем работы у конкретного работодателя и т. п. Главное условие – такое выделение работников должно быть обоснованным и не образовывать «закрытую касту», то есть и другие сотрудники должны иметь возможность попасть в эту категорию (например, отработав какое-то время у работодателя, родив ребенка).

Выбор работника – право работодателя

Требования к деловым качествам могут устанавливаться:

 а) законом. Например, к педагогическим работникам (ст. 331 ТК РФ), бухгалтерам (ст. 7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»);

б) самим работодателем.    

В любом случае работодатель должен четко представлять, какого конкретно работника он желает видеть на определенной должности, и эти представления желательно документально закреплять в должностной инструкции (ДИ). Очень часто работодатели допускают ошибку, пренебрегая разработкой и принятием ДИ либо считая, что такая инструкция – лишь документ, где перечисляются обязанности работника. Формально ТК РФ не относит ДИ к числу обязательных и не уделяет ей внимание, даже не содержит норм о ней, но, как верно отметил Роструд[7], ДИ является неотъемлемым инструментом регулирования трудовых отношений.

Должностные инструкции работников с одинаковым наименованием трудовой функции могут различаться.

По сути, ДИ – это как бы локальный профстандарт, который учитывает специфику работодателя. В ней можно закреплять не только содержание трудовой функции, но и требования к уровню образования, стажу, навыкам и т. п., то есть описывать и желаемые деловые качества работника. Конечно, это не дает работодателю права устанавливать «заоблачные» требования, руководствоваться все равно надо Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий или профстандартами, но как бы собирая собственную модель требований. Причем ДИ разных работников даже с одинаковым наименованием трудовой функции могут различаться, это не запрещено – можно разработать несколько ДИ для схожих должностей, устанавливая разный объем работы и уровень требований.

Главное условие – требования в ДИ к работнику должны быть обусловлены спецификой рабочей функции и деятельностью самого работодателя. Например, от секретаря логично требовать умение быстро набирать текст и работать с офисными приложениями, но не прописывать в должностной инструкции приготовление бетонного раствора, даже если работодатель – строительная организация.

Деловые качества работодатель оценивает самостоятельно, никто не вправе указывать ему способы и методики этой оценки, если они прямо не противоречат закону и иное не установлено законодательством (например, конкурсная система отбора или выборная). Оценивать эти качества могут работники кадровой службы, лично руководитель организации либо специально созданная комиссия из работников разного профиля. При этом допускается (если прямо не запрещено законом) проведение конкурсного отбора, в том числе с предложением пройти специальные тестовые испытания. Если работник откажется пройти такие испытания либо их результаты будут неудовлетворительными, это может послужить основанием для отказа в приеме на работу (Апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 06.08.2014 по делу № 33-4968/2014).

Подобные действия не расцениваются как дискриминация и работодатель (как при проведении конкурсного отбора, так и при обычном отборе) вправе отдать предпочтение кандидату, деловые качества которого в большей степени отвечают требованиям к претендентам на вакантную должность (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 20.04.2017 № 33-6989/2017 по делу № 2-1541/2017). В подтверждение заявленных деловых качеств соискатель может предъявлять любые документы по его выбору (свидетельства о повышении квалификации сертификаты, награды, благодарности, рекомендательные письма и пр.). Перечень таких документов вправе составить и сам работодатель. Но запрещено требовать документы помимо указанных в ст. 65 ТК РФ.

Если кандидат не явился на собеседование, не предоставил документы для приема на работу, то отказ в приеме будет обоснованным (Определение Московского областного суда от 07.12.2010 по делу № 33-23713). Кстати, несет риск непредоставления документов, иных доказательств своих деловых качеств и уже принятый работник. Например, суд не увидел дискриминации в отказе в переводе на другую должность, так как сотрудница сама не предоставила работодателю свидетельство о повышении квалификации (Апелляционное определение Московского городского суда от 26.05.2017 по делу № 33-20399/2017).

Связано это с тем, что работодатель самостоятелен в принятии кадровых решений, в том числе о приеме на работу или отказе соискателю в этом. Заключение трудового договора с конкретным лицом является правом, а не обязанностью работодателя. В этом плане даже у бюджетных организаций, если только процедура приема работников отдельных категорий прямо не прописана в законе, весьма широкие пределы свободы.

Работодатель вполне может искать кандидатов через различные источники информации – газеты, социальные сети, специализированные сайты и т. п. – и при этом не дожидаться отклика всех кандидатов на открытую вакансию, если ему понравился первый обратившийся (при условии, что самим законом или локальными актами работодателя не установлено иное – например, конкурсная процедура отбора).

Отказ в трудоустройстве или переводе на вакантную должность должен мотивироваться только ссылкой на деловые качества соискателя.

Таким образом, отказ в трудоустройстве или переводе на вакантную должность должен мотивироваться только ссылкой на деловые качества соискателя – на недостаточный стаж работы по направлению должности, меньшую скорость набора текста, недостаточные квалификацию или уровень образования и т. п. При этом в случае, если работник потребует письменный мотивированный ответ о причине отказа, то обязательно указывается конкретная причина отказа, иначе суд может присудить выплатить соискателю компенсацию морального вреда (см., например, Апелляционное определение Московского городского суда от 14.02.2017 по делу № 33-5687/2017).

Получается, что дискриминация – это ситуация, когда работодатель игнорирует деловые качества работников и создает неравные условия для реализации трудовых прав. За дискриминацию работодатель может быть привлечен к административной ответственности, например, по ст. 5.62 КоАП РФ – штраф до 100 000 руб. на юридическое лицо.

* * *

Дискриминация – это нарушение трудовых прав и свобод гражданина, но не простое нарушение, а по признаку отнесения человека к определенной категории лиц (например, пенсионер, верующий, нет прописки и т. п.). При этом факт дискриминации должен подтверждаться доказательствами, а не быть мнимым. За дискриминацию трудовых прав работодателя могут привлечь к ответственности, по решению суда ему придется выплатить истцу компенсацию морального вреда. Однако не считается дискриминацией отбор по деловым качествам, например, выплата премии за результаты труда, прием на работу кандидата с наибольшим опытом работы. Работодатель вправе сам определить, кого взять на работу, но обязан мотивировать свой отказ в случае, если соискатель запросит объяснение.

Понравилась статья? Поделить с друзьями:
  • Руководство по box2d
  • Huananzhi x99 8m f мануал
  • Подводная камера lucky otter ff3309 инструкция
  • В августе 1992 года под руководством сталина
  • Седиминум плюс поросятам инструкция по применению